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O DIREITO DE NACIONALIDADE – Parte I

A Nacionalidade Originária


A nacionalidade é considerada um direito fundamental - direito de nacionalidade- que se expressa em um vínculo jurídico-político do indivíduo com o Estado. Logo, a nacionalidade pode ser estudada tanto no viés do Direito Internacional Público, quanto do Direito Internacional Privado, do Direito Constitucional e da Teoria Geral do Estado.
Como vínculo jurídico-político, a nacionalidade cria para o indivíduo um vínculo de direitos e deveres para com o Estado, que, certamente, repercute no âmbito internacional, nas relações entre Estados, bem como nas relações do indivíduo com mais de um Estado.


Cada Estado, portanto, estabelece uma série de regras e princípios norteadores desse vínculo. Regra geral, essas normas encontram-se dispostas principalmente nos textos constitucionais dos respectivos Estados. Podemos verificar, portanto, que cada país traz para si os critérios de definição da nacionalidade. A respeito disso podemos verificar dois critérios utilizados para concessão da chamada nacionalidade originária: o da consangüinidade (ius sanguinis) e o da territorialidade (ius soli). Países mais antigos, que também foram colonizadores, adotam, em regra, o critério da consangüinidade, enquanto países mais jovens, que foram colônias, preferem adotar o critério da territorialidade, ou ambos critérios. Assim o ius sanguinis tem como marco estabelecer o vínculo com o Estado a partir da relação de sangue entre indivíduos provindos daquele Estado, repassando o vínculo de nacionalidade aos seus descendentes, independente do lugar onde nascerem. Por outro lado, o ius soli demarca o critério do território no qual venha nascer esse indivíduo, independente da nacionalidade de seu ascendente. Neste último caso o elo da nacionalidade originária dar-se-á pelo local de nascimento do indivíduo.


O Brasil adota ambos os critérios para a obtenção da nacionalidade originária. A Constituição Federal de 1988 dispõe que:
“Art. 12- São brasileiros:
I- Natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que estejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”

Portanto, a legislação brasileira contempla para a nacionalidade originária os critérios de consangüinidade e de territorialidade. Na alínea a, do inciso I, do art. 12 observamos o critério da territorialidade, uma vez que se tornam nacionais aqueles que nascerem no território pátrio, com exceção de filhos de estrangeiros, cujos pais estejam a serviço de seu país. Por outro lado, nas alíneas b e c, optou-se pelo critério da consangüinidade. Na previsão constitucional na alínea b, torna-se brasileiro o nascido estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil.


Mas se eles não estiverem a serviço do Brasil? Neste caso o legislador cuidou de dispor tal previsão na alínea c, que foi objeto de alteração, por força da Emenda Constitucional nº. 54/2007, que passou a dispor, na primeira parte, que são nacionais brasileiros os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente. Neste caso, entende-se por repartição brasileira competente os consulados e embaixadas brasileiras. Logo, basta o registro nessas repartições para que se possa conceder a nacionalidade brasileira. Entretanto, e aqueles brasileiros que nasceram, por exemplo, em agosto de 2007, antes da EC 54/2007, que é de 20 de setembro, terão o direito de serem nacionais do Estado brasileiro? A resposta é afirmativa e poderão realizar apenas o registro, quando vierem a residir no Brasil, uma vez que a EC 54/2007 estabeleceu um acréscimo no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com o art. 95, que assim dispõe:

“Art. 95- Os nascidos no estrangeiro entre 07 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil.”
Portanto, essa disposição torna-se uma norma constitucional temporária para regulamentar situações envolvendo nascidos no estrangeiro entre 07 de junho de 1994 a 20 de setembro de 2007, bastando que venham residir no Brasil a qualquer momento e realizem o respectivo registro.
Por outro lado, a alínea c, do citado art.12, I, prevê ainda a nacionalidade originária decorrente de opção pelo interessado, desde que nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, venha residir no Brasil a qualquer tempo. Entretanto, essa opção deve ser feita após a maioridade civil, em função da necessária capacidade. Essa constitui a denominada nacionalidade potestativa.


Entende-se, portanto, que o momento de fixação da residência se torna o fator gerador da nacionalidade, que necessita, porém, de ser confirmada por meio da opção, que, consequentemente, depende da maioridade. Esse já era o entendimento do STF, no Informativo n. 384, de 22 de abril de 2005, ao dispor que essa modalidade de nacionalidade depende da manifestação de vontade, depois de atingida a maioridade. E atingida esta, enquanto não manifestada a opção, ela passa a constituir-se em condição suspensiva da nacionalidade brasileira.
E para os indivíduos, filhos de pais brasileiros, que fixarem residência antes da maioridade? Neste caso, esses indivíduos serão considerados brasileiros natos, uma vez que a condição suspensiva da nacionalidade originária, em razão da espera pela opção, somente ocorre com o momento da aquisição da capacidade civil plena, ou seja, com a maioridade. O STF tem entendido, conforme Informativo n. 398, de 23 de agosto de 2005, que a condição suspensiva somente vigora a partir da maioridade, uma vez que, antes, o menor, por intermédio do registro provisório, desde que residente no país, é considerado brasileiro nato.


Verificamos, assim, que o Estado brasileiro estabelece normas próprias a respeito da fixação da nacionalidade originária e o mesmo irá ocorrer com outros Estados. A exemplo disso podemos citar a Alemanha ao dispor diversos critérios a respeito da obtenção da nacionalidade alemã, com nova regulamentação a partir de janeiro de 2000. Um dos critérios estabelecidos para obtenção da referida nacionalidade é o ius sanguinis, devendo o interessado ser descendente de pai alemão ou mãe alemã, conforme regras específicas informadas por meio da Embaixada e os Consulados da República Federal da Alemanha no Brasil. Além disso, a mudança na legislação impede a obtenção da nacionalidade de nascidos no exterior quando pai ou mãe alemã nasceu no exterior depois de 31 de dezembro de 1999 e tenha lá residência permanente, salvo comunicado do nascimento da criança, declaração de nascimento, no prazo de um ano, à representação diplomática alemã competente. Segundo a Embaixada alemã é possível ainda a obtenção da nacionalidade alemã, quando o nascimento de filhos de pais estrangeiros ocorreu na Alemanha, desde que um dos pais preencha determinados requisitos legais e faça opção entre os 18 e 23 anos de idade. Observa-se, assim, uma possibilidade de se obter a nacionalidade pelo critério da territorialidade.


Portanto, quanto à nacionalidade originária, cada Estado fixará normas para o estabelecimento desse vínculo com o indivíduo. Cabe ainda estabelecer uma dentição importante entre cidadania e nacionalidade. Enquanto a nacionalidade constitui em um vínculo jurídico-político que une indivíduo ao Estado, a cidadania pressupõe necessariamente a existência desse vínculo de nacionalidade com o Estado, uma vez que a cidadania, no sentido stricto sensu, pode ser entendida como a capacidade de votar e ser votado, participação na vida pública do Estado, concedida somente aos nacionais dos respectivos Estados. A cidadania pressupõe a nacionalidade. O cidadão modernamente nada mais é que o nacional no exercício dos direitos políticos. Portanto o estabelecimento da nacionalidade possibilita em contrapartida o exercício de direitos políticos propriamente ditos. Aquelas pessoas que não têm o vínculo de nacionalidade - os apátridas - estão destituídas, consequentemente, da possibilidade de votar e ser votado, estão excluídas da escolha dos representantes, dos dirigentes, do respectivo Estado.

Dúvidas, esclarecimentos e procedimentos a respeito da nacionalidade originária, contem com a Equipe Advocacia Internacional.

Cordialmente,
Dr. Fernando Coelho